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‘임신 후기 낙태는 금지해야 한다’는 논리의 한계
[이슈페이퍼] 성적권리와 재생산정의를 위한 센터 셰어 SHARE
③ 임신중단 규제에 있어서 기한방식의 논리적 한계
등록일 [ 2020년07월24일 17시40분 ]

[기획의 글]

 

2019년 4월 11일, 헌법재판소가 형법 제27장 ‘낙태의 죄’에 대해 헌법불합치 결정을 내리면서 관련법의 개정 시한으로 제시했던 2020년 12월 31일이 이제 6개월 남았습니다. 2012년 당시의 결정과는 다르게 2019년 헌법재판소 결정문이 보여준 가장 중요한 차이점이 있다면 국가의 책임을 개인에게 전가해 온 ‘낙태죄’의 역사가 바로 헌법이 보장하는 기본권의 침해이며, 따라서 국가가 사회경제적, 의료적 보장을 통해 그 책임을 다해야 한다는 점을 분명히 했다는 점일 것입니다. 그러나 헌법재판소의 결정 이후 여전히 개정 입법에 관한 논의는 형법과 모자보건법의 수준에서 다시 “어디까지를 허용하고, 어디서부터 처벌할지”의 차원으로만 반복되어 왔습니다.

 

이제는 이러한 수준의 논의를 넘어 새로운 패러다임을 시작할 때가 되었습니다. 한 때는 ‘가족계획’이라는 명목으로, 이제는 다시 ‘저출산 위기 대응’이라는 명목으로 국가의 목적에 따라 인구를 관리하고 개인의 성과 재생산 권리를 침해해 온 시대를 이제 끝내야 합니다.

 

그래서 ‘성적권리와 재생산정의를 위한 센터 셰어 SHARE’는 <성·재생산 권리 보장 기본법(안)>을 마련하였습니다. 모든 사람들이 차별이나 폭력, 낙인과 강요 없이 자신의 몸과 건강, 성관계, 파트너십과 가족구성, 피임, 임신, 임신중지, 출산에 관한 결정권을 보장받고, 사회경제적 조건이나 언어, 장애, 국적 등에 관계없이 이에 필요한 자원과 교육, 의료에 대한 접근성을 보장받으며, 일터와 교육기관, 여러 시설 등에서 또한 이러한 권리들을 보장할 수 있는 사회를 만들기 위해, 그리고 국가와 지방자치단체, 사회의 여러 기관들이 이를 적극적이고 실질적으로 실행하도록 하기 위한 계획을 세우고 그 책임을 다하도록 하기 위해 <성·재생산 권리 보장 기본법(안)>을 제안합니다.

 

7월 중순, 이 법안의 첫 공개를 앞두고 이번 이슈페이퍼에서는 <성·재생산 권리 보장 기본법(안)>의 필요성과 의미, 이 법이 변화시킬 우리의 삶에 대해 소개하는 글 네 편을 싣습니다. 곧 공개될 법안에 여러분도 많은 관심을 가져 주시고 함께 힘을 모아 주시기를 바랍니다.

 

① ‘성과 재생산 권리 보장 기본법(안)’ 제안에 부쳐
② ‘성·재생산 권리 보장 기본법(안)’의 제안을 기대하며
③ 임신중단 규제에 있어서 기한방식의 논리적 한계
④ 타협의 대상이 되지 않을 온전한 나의 권리를 위해

 

들어가며

 

뜨거운 열기로 전개됐던 낙태죄 폐지 운동과 2019년 4월 11일 헌법재판소의 헌법불합치 결정에도 불구하고, 임신후기 임신중단은 여전히 논의할 필요도 없이 금지되어야 할 것으로 남아있는 듯하다. 헌법재판소 결정문에는 임신 22주를 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점으로 보아 그 이전까지는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 볼 수 있다는 내용이 실렸다(2017헌바127 법정의견). 국회 역시 비슷한 태도를 보이고 있는데, 현재까지 제출된 유일한 개정법률안인 이정미의원 대표발의안이 임신주수에 따른 규제를 대안으로 제시했기 때문이다. 해당 법안은 임신 14주까지는 임신한 여성의 요청만으로 인공임신중절이 가능하도록 하고 임신 22주까지는 합법적 임신중단 사유에 기존 사유 외에 사회경제적 사유를 포함시키는 것을 골자로 했다.

 

특히 문제라고 지적하고 싶은 건 ‘논의할 필요도 없이’ 그렇게 여겨진다는 점이다. 임신중단 자체가 ‘생명’이라는 무거운 이름에 짓눌려 당연한 금지의 영역에 머물러야 했던 오랜 시간을 떠올려본다면, 통용되는 윤리적 감각만으로 해당 사안에 대한 진지한 검토 자체가 가로막히는 것은 경계해야 한다. 임신 중·후기 임신중단 규제에 대한 결론이 무엇으로 도출되는가 이상으로, 그 결론이 어떤 논의 과정을 거쳐서 도출되는가가 중요한 이유이다. 위에서 언급한 이정미의원안은 헌법재판소 결정으로부터 불과 3일 만에 발의되었다. 임신 중·후기 임신중단에 대한 다각도의 검토를 거쳤다고 보기는 어려울 것이다. 그 이외에 국회의 움직임은 부재한 상황에서, 향후 개정법률안에 대한 제언을 담은 법학·정책 연구들 중 상당수는 기한방식, 사유방식, 상담방식을 어떻게 조합할 것인지에 몰두하고 있는 것 같다. 이런 흐름은 태아의 생명에 대해서도, 임신중단과 관련한 여성의 권리에 대해서도 제대로 규명하지 않은 채, 양자 사이의 경계선을 어디에 그을 것인지 미시적 논의만을 반복했던 과거와 과연 얼마나 다를까.

 

논의의 중심축은 임신 중·후기 임신중단이 이루어지는 구체적인 현실에 기반해서 형성되어야 할 것이다. 임신 중·후기 임신중단에 대한 이미지가 ‘프로라이프’ 진영이 자극적으로 활용하는 태아 사체 사진으로 획일화돼 있다시피 한 지금의 상황을 바꾸려면, 자신의 생명·건강에의 위험을 무릅써야 하는 늦은 시기에 임신중단을 할 수밖에 없었던 여성들의 경험과 맥락에 대해 더 많은 자료들이 제공되어야 한다. 그런 점에서 실태 조사 및 현장 연구의 필요성을 강조하면서, 여기에서는 일단 임신 주수에 따른 임신중단 규제를 옹호하는 논리의 내재적인 한계를 지적하고자 한다.

 

팔에 형법 제269조(낙태) 조항이 쓰여 있고, 그 위에 붉은색으로 엑스가 쳐있다. 사진 나영


‘독자적 생존 가능성’ 시점의 문제

 

우선 ‘임신 22주’라는 시점에 대해 살펴보려고 한다. 형법상 낙태죄에 대한 모자보건법상 허용사유 규정은 신설될 당시에는 임신 28주 이내의 임신중단에 적용된다고 정했다가, 추후 임신 24주로 개정되었다. 그것이 2019년 헌법재판소 결정문에서 더 단축되어 임신 22주가 언급되었다. 이를 뒷받침하는 논거는 의학기술의 발전에 따라 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점이 앞당겨졌다는 것이었다.

 

그러나 이런 논리는 의학적 가능성을 유일한 논거로 삼음으로써, 현실과 동떨어진 시점을 설정하게 되었다. 헌법재판소 결정문도 스스로 언급하고 있듯 임신 22주의 태아는 “최선의 의료기술과 의료 인력이 뒷받침될 경우”에만 생존할 수 있고, 그마저도 생존할 “가능”성이 있을 뿐 생존이 보장되는 것과는 거리가 멀다. 생존을 가능케 하려면 의료기술과 의료 인력 이외에도 보호자의 전폭적인 노력과 여러 자원들이 종합되어야만 하는데, 그러한 의료서비스에 들어가는 비용, 정보를 알아보기 위한 시간과 노력 등이 필요하다. 생존하더라도 장애나 후유증이 남는 경우도 많다. 임신 기간을 모두 채워 태어난 경우에도 ‘독자적 생존’이 가능하기까지는 오랜 기간 돌봄이 필요하다는 사실을 고려하면, 이르게 태어난 경우 가중될 양육의 부담도 간과되고 있다. 즉, 의학기술의 발전만을 내세운 논리의 이면에는 보호자가 일정 수준 이상의 경제력, 정보력, 의료 접근성과 양육 환경을 지니고 있으리라는 전제가 자리 잡고 있다. 그러나 임신중단 결정을 내리는 가장 큰 이유가 양육 환경의 미비이며, 임신 중·후기 임신중단 결정은 적기를 놓쳐서야 내려진 결정이라는 점에서 이미 취약성의 방증이기도 하다. 임신 중·후기임에도 임신중단을 할 수밖에 없었던 이유와 동일한 것이 임신 중·후기의 임신중단을 금지할 타당할 근거일 수는 없다.

 

또한, 태아의 독자적 생존 가능성이란 일종의 사고실험일 뿐, 기한방식의 임신중단 규제가 있는 사회에서 태아는 임신 22주가 지나고도 여전히 모체에 전적으로 의존하는 생명으로 존재하게 된다. 임신 후기에도 태아는 생존에 필수적인 영양분의 공급을 모체를 경유해서만 얻을 수 있고, 임신한 여성의 신체적·정신적·사회적 조건 하나하나의 영향을 받는 상태인 것이다. 임신한 여성의 입장에서도 조기출산이 자신의 의지에 달린 것도 아닌데, 조기출산 시 태아의 생존 가능성이 앞으로도 몇 개월 동안 임신을 유지하여야 하는 당면 현실을 달리 볼 충분한 이유가 되기는 어렵다. 독자적 생존 가능성이라는 말이 태아를 독립된 생명체로 상상하게끔 만드는 것과는 달리, 태아를 보호하기 위한 조치는 임신 기간의 어느 시점이라고 해도 임신한 여성에 대한 고려 없이는 불가능하다.

 

게다가 임신 주수를 어떻게 산정할 것인가 하는 기술적인 문제도 남는다. 강력한 제재가 뒤따르게 되는 형사법의 경우, 무엇이 처벌받는 행위인지를 사회 일반인들이 예측할 수 있어야 한다. 하지만 임신한 날짜는 언제나 추정치이기 때문에, 기한방식은 명확성 원칙을 위배하는 규제일 수밖에 없다. 2019년 헌법재판소 결정은 임신 전 마지막 월경 시작일을 기준점으로 제시했지만, 이런 계산 방법은 개인에 따른 월경 주기의 차이, 월경 주기의 불규칙성, 임신한 여성이 월경 시작일을 정확히 기억하지 못하는 상황 등으로 인하여 정확성이 떨어진다(김정혜 2019: 19). 수정일이나 착상일을 기준으로 삼는 방법도 수정·착상일 자체가 성행위한 날짜를 통해 추정해야 하는 것이고, 성행위한 날짜의 확인이 어렵다는 문제가 있다(김정혜 2019: 19). 초음파 판독으로 태아의 크기와 발달을 관찰하는 것 역시 대략의 추정치를 산출할 수 있는 방법일 뿐이다(윤정원 2018: 65).

 

태아의 생명 보호를 위해 여성을 처벌한다는 논리

 

더 중요하게는 기한방식 규제의 배경에 깔려있는, 태아의 생명 보호를 위해 여성을 처벌한다는 논리를 살펴보아야 한다. 임신 주수가 늘어갈수록 태아의 생명 보호의 중대성이 커진다는 점을 받아들인다고 해도, 임신중단의 금지와 그것을 위반한 여성의 처벌을 태아 생명 보호의 방법으로 채택하려면 이 논리가 징검다리로 작동한다. 해당 논리는 낙태죄 존치론의 주된 레퍼토리였지만, 다각도의 비판에 노출되면서 설득력을 잃었다. 태아와 여성이 충돌하는 이해관계를 지녔다기보다는 이해관계를 공유하는 정도가 더 크다는 점, 임신한 여성은 임신중단을 갈등하는 상황에서조차 태아의 안위까지를 고려하는 관계적인 사고를 하기도 한다는 점, 이미 임신중단 결정을 내린 경우 형사적 제재의 유무는 그 결정을 바꾸게 하는 효과가 미미하다는 점, 형사처벌은 태아 생명 보호에는 실효성이 없음에도 여성의 권리를 침해하는 부작용은 큰 점 등은 낙태죄에 대해 헌법불합치 결정을 이끌어낼 수 있었던 주요한 근거이기도 했다.

 

이처럼 이제는 반박된 논리를 임신 후기라고 해서 달리 볼 사정이 있을까. 예컨대, 임신후기에는 여성의 의사결정 과정이 태아와 태아를 제외한 자기 자신의 이익을 저울질하는 방식으로 전개될 것인가. 그럴 것 같지는 않다. 오히려 임신 후기로 갈수록 태아와 여성의 이해관계 공유도가 높으면 높았지, 낮다고 볼 이유는 없다. 임신 후기 임신중단은 여성 스스로에게 가하는 위해도 크기 때문이다. 자신의 생명과 건강에의 위험을 무릅쓰는 결정을 여성 스스로만을 생각하는 이기주의와 결부시키는 것은 논리적으로 말이 되지 않는다. 임신 후기 임신중단 결정은 생명경시보다는 차라리 한 생명을 낳고 기르는 것의 무게를 실감했을 때에야 가능할, 자기희생을 동반한 책임감의 발휘로 해석하는 것이 더 적합할 것이다. 금지와 처벌이 태아의 생명을 보호하는 데에 가지는 낮은 실효성도 마찬가지다. 죽을 확률이 있는데도 임신중단하기로 결심한 여성이, 형사적 제재의 존재로 인해 그 결정을 바꿀 것이라고 기대할 수는 없을 것이다. 혹시 ‘금지나 처벌이 없으면 여성들이 함부로 임신중단할 것’이라는 차별적이고 근거 없는 통념이 여전히 이곳저곳에 스며있는 것은 아닌지 되돌아보아야 할 것이다.

 

혹자는 태아 생명의 박탈이 가져다주는 직관적인 부정의를 강조할 수도 있겠다. 하지만 그 사람들은 임신 후기 임신중단의 처벌이 야기하는 부정의한 상황에는 관심을 두지 않는다. 임신 후기 임신중단을 필요로 하는 여성들은 낳아서 기를 수 없는 열악한 조건과 임신초기 임신중단을 하지 못한 사정이 중첩된 이들임을 추론해볼 수 있다. 스스로 위험을 무릅써야 하는 임신중단을 해야 할 만큼 양육환경의 미비가 분명함에도 불구하고 임신중단 시기가 늦춰진 이유는 더 큰 취약성으로 해석하는 것이 옳다. 임신 사실을 인지하지 못할 만큼 나이가 어리거나 장애가 있다거나, 임신중단 비용을 마련하기 어려운 빈곤한 상황, 가족이나 파트너의 폭력·학대·통제로 인해 운신이 자유롭지 않았을 수도 있고, 언어 장벽이나 이동의 어려움으로 인해 병원 방문이 늦어진 경우 등. 양육환경이 갖춰지지 않았음이 임신 후기에야 명확해졌을 수도 있는데, 갑작스러운 실업, 도산, 주거지로부터의 내쫓김, 교도소 수감이나 파트너가 뒤늦게 연락 두절, 돌변(폭력성 등)하거나 새로운 사실이 발견(미혼인 줄 알았던 파트너의 기혼 사실, 외도, 전과 등)되는 등. 이는 모두 취약한 처지를 드러내는 것이거나, 책임 소재가 여성에게 있다고 보기 어려운 상황들이다. 이런 경우 임신 후기 임신중단을 금지하는 것은 취약성에 대해 형사 처벌을 부과하는 것으로서, 정의의 관념에 반한다.

 

지난 2019년 4월 11일, 헌법재판소가 형법 제27장 ‘낙태의 죄’에 대해 헌법불합치 결정을 내렸다. 헌법재판소의 결정에 기쁨을 표하는 사람들의 모습. 사진 모두를 위한 낙태죄 폐지 공동행동

 

규율 대상에서 권리의 주체로

 

기한방식의 규제는 헌법재판소의 헌법불합치 결정 이후 마련되어야 할 대체 입법의 형태로 자주 언급되고 있지만, 적어도 현재까지 제시된 기한방식 옹호 논리는 부족함이 많은 것으로 보인다. 반면, 기한방식의 논리적 한계를 검토하는 과정에서 재확인할 수 있는 원칙들이 있었다. 어느 임신기간의 것이든 간에 임신중단율을 낮추려면, 그렇게 함으로써 태아의 생명을 보호하고자 한다면, 임신한 여성의 결정을 존중하고 지원해야 한다는 것이다. 임신한 여성을 통제하고 처벌하는 방식으로는 입법목적을 달성할 수 없고, 부작용만 크다. 어떤 규제를 가할 것인가가 아니라, 어떤 지원을 제공해야 할 것인가를 중심으로 논의가 전개되어야 한다. 이는 임신중단에 대한 논의의 기초적인 관점이 여성을 규율 대상으로 보던 것에서 권리의 주체로 전환되어야 함을 의미한다.

 

여성을 권리의 주체로 바라보게 되면, 필요한 변화는 낙태죄 조문 하나의 수정에 그치지 않는다. 수많은 여성들이 임신중단을 할 수밖에 없는 상황이 그대로 유지된다면, 처벌이 없어졌다고 해도 임신중단은 권리로 향유되고 있다고 보기 어렵다. 포괄적인 성과 재생산 권리의 구체적 내용들이 확인되어야 하고, 그 권리를 누릴 수 있도록 하는 제반 사회 여건이 마련되어야 한다. 「성·재생산권리 보장 기본법」은 그렇게 변화된 사회를 만들기 위한 첫 단계가 되어줄 것이라 생각한다. 현재 낙태죄 조문의 개정법률안을 제시하는 사람들은 ‘첨예한 의견대립’ 사이의 ‘균형점 찾기’를 강조하는 것 같다. 균형점에 대한 고민이 임신중단 허용한계를 둘러싸고서가 아니라, 성과 재생산의 포괄적 영역에 대한 지원의 종류와 정도에 대해서 이야기될 수 있기를 바란다.

 

* 비마이너는 ‘성적권리와 재생산정의를 위한 센터 셰어 SHARE’의 이슈페이퍼와 기사 제휴를 통해 이 글을 게재합니다. 셰어 홈페이지 http://srhr.kr

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이은진 젠더법학 연구자, 성적권리와 재생산정의를 위한 센터 셰어 SHARE 입법 내비게이션 팀 연구활동가 share.srhr@gmail.com 이 기자의 다른뉴스보기
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